관습상의 분묘기지권 인정 대법원 판례 검토 - 대법원 2013다17292 전원합의체 판결

초록

대법원은 2016. 9. 22. 관습상의 분묘기지권에 관한 대법원 2013다17292 사건(이하 대상판결)에 대하여 공개변론을 개최한 후, 2017. 1. 19. 대상판결을 선고하면서 관습상의 분묘기지권을 종전 판례를 그대로 유지하였다. 그러나 조선고등법원이 1927년 관습상의 분묘기지권 판결 당시에도 관습상의 분묘기지권을 인정할 관습이 있었다고 보기 어렵고, 대상판결을 선고한 2017년 현재도 그러한 관습이 있었다고 보기 어렵다. 조선시대에는 관습상의 분묘기지권을 부정하는 수많은 산송(묘지소송)이 있었고, 취득시효라는 제도 자체가 없어서 취득시효를 인정하는 관습 또한 없었다. 2017년 현재, 국민의 교육수준이 높아지고, 산지 등에 대한 경제적 가치의 증가, 묘지의 대체성 및 용이한 이전성, 화장 및 수목장 등 장묘시설의 현대화 및 화장 인구의 급격한 증가, 유교문화의 쇠퇴와 기독교 및 불교 문화 등의 융성으로 묘지에 대한 국민의 인식 변화, 저렴한 화장비용 등도 매장문화에 대한 인식변화를 가져왔다. 또한 장사 등에 관한 법률이 2001. 1. 13.부터 시행되면서 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단을 표명하였음은 분묘기지권을 인정할 관습의 소멸을 보여주는 것이라 하겠다. 그렇다면 관습상의 분묘기지권을 더 이상 인정하지 아니함이 타당함에도 대상판결은 관습상의 분묘기지권을 인정할 관습이 여전하다고 인정하면서 분묘기지권의 존속기간 역시 후손들이 조상 숭묘의 관리를 계속하는 한 무한대로 유지되어야 하고, 분묘기지 사용료 또한 무상이라는 종전 판례 태도를 그대로 유지하고 있는바, 심히 유감이라고 하지 않을 수 없다.

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