대법원 및 헌법재판소의 군형법 제92조의6에 대한 판결의 논증에 대한 비판적 논의: 로버트 조지와 존 피니스의 법철학의 관점에서

초록

군형법 제92조의6은 군인이 항문성교 기타 추행을 한 경우를 2년 이하의 징역으로 처벌하는 규정이다. 대법원은 2022년 전원합의체 판결을 통해 위 규정을 남성 동성의 군인이 사적영역에서 자발적 합의에 의해 행해진 경우에는 적용하지 않는다는 축소해석을 채택하면서 남성 동성간 성적 행위가 ‘객관적으로 일반인에게 혐오감을 주고 선량한 성도덕관념에 반한다’는 기존의 판시를 폐기하였다. 대법원이 남성 동성간 성행위에 도덕적 판단을 폐기한 것은 존 롤스의 자유주의적 반완전주의의 입장을 취한 것으로 현대 자연법론자인 로버트 조지에 의해 공적 이성에 의한 논증 회피와 그에 따른 자유주의의 수용, 군 공동체의 특수성 외면, 성적 자기결정권의 탈맥락화라고 비판된다. 자연법론자 존 피니스는 대법원의 사적 영역 비범죄화는 지지하지만 법해석의 범위를 넘는 논증과 입법적 기능의 행사에 대해서는 비판할 것으로 보인다. 반면, 2023년 헌법재판소는 대법원 전원합의체 판결을 전제로 위 규정의 합헌성을 인정하는 결정을 내리면서 ‘상대방에게 혐오와 수치의 감정을 야기하는 행위’라고 판시하였다. 헌법재판소가 객관적인 성도덕 관념에 대한 평가를 하지 않고 피해자에 대한 혐오와 수치의 감정을 중심으로 논리를 전개한 것은 자연법적 논증의 관점에서 매우 아쉬운 부분이다. 하지만, 군형법 제92조의6에 대한 합헌을 인정한 것은 조지의 입장과 유사하다고 평가될 수 있다. 한편 피니스는 헌법재판소 반대의견이 제시했던 항문성교 기타 추행죄의 성적 자기결정권 침해 주장에 대해서 성적 자기결정권이 혼인 외의 맥락에서 사용되는 것을 자연법은 인정하지 않는다고 비판할 것이다. 자연법론자들의 입장에서는 특수한 공동체인 군대 내의 성적 행위를 규율하는 군형법 제92조의6의 합헌성과 적용 범위에 대해서는 종교적ㆍ자연법적ㆍ세속적 관점들이 모두 공적 토론의 장에 논의를 제공 제출할 수 있어야 할 것이다. 헌법재판소 다수의견이 명확히 이를 제시히자 못한 것은 아쉽지만 전반적으로 같은 입장에 선 반면, 대법원 판례 다수의견이 자유주의 반완전주의의 입장에서 도덕적 논증을 폐기한 것은 군 공동체의 선과 도덕의 관점에서 문제를 야기할 수 있다.

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