“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅰ)

초록

조선시대는 가히 산송의 시대라 불릴 정도로 묘지소송이 빈번하였다. 이는 토지 소유자가 타인의 분묘기지권을 부정하는 산송이 일반적이었음을 의미한다. 결국 분묘기지권을 인정할 관습이 존재하지 않았음을 의미한다. 특히 취득시효형 분묘기지권이 인정되기 위해서는 첫째, 취득시효제도에 대한 국민의 법적 인식이 있어야 하고, 둘째, 분묘기지권을 인정하는 관습이 있어야 할 것인데, 일본 조선총독부나 조선총독부중추원이 조사한 관습조사보고서나 관습조사회답휘집에 의하면 그러한 관습이 없었다는 조사결과가 기록되어 있으므로, 그러한 관습은 없었다고 보는 것이 타당할 것이다. 그럼에도 불구하고 조선고등법원은 그러한 관습조사결과를 무시한 채 관습상의 분묘기지권을 인정하는 판결을 하였고, 우리 대법원이 이를 그대로 따른 것은 문제라 할 것이다. 그렇다면 이제는 시대정신에 맞게, 관습상의 분묘기지권에 관한 대법원 판례는 폐기되거나 변경되는 것이 옳다고 하겠다.

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