“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅱ) - 현재 관습의 소멸 여부

초록

조선고등법원이 관습상의 분묘기지권을 처음 인정한 1927년 이후 대법원 2013다17292(분묘철거 등) 사건에 대한 공개변론이 진행된 2016년 현재까지 89년의 시간이 흘렀다. 그 동안 대한민국헌법을 비롯하여 구 매장법 및 구 장사법, 현행 장사법 등 장사에 관한 성문법이 정비되었고, 사회적 인식 또한 많이 변화하였다. 특히 구 장사법 제23조 제3항은 동법이 시행된 2001. 1. 13. 이후 관습상의 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 의미로 “제1항 각 호의 1에 해당하는 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.”라는 명문의 규정을 두기에 이르렀다. 헌법적 관점, 위와 같은 법률적 관점뿐만 아니라, 소유권에 관한 취득시효에 대한 대법원의 판례(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결) 역시 취득시효의 요건 중 자주점유의 권원의 객관적 존재를 요구하기에 이르렀다. 나아가 사회적 변화에 따라 농촌인구가 전체 인구 중 약 5.8%에 불과할 정도로 급감하였고, 분묘 설치 장소로 많이 이용되고 있는 임야에 대한 접근성이 용이해지고, 산업의 발달로 임야 개발의 효용성이 증대함에 따라 임야의 경제적 가치가 증대되고, 화장 및 수목장 등 다양한 장례 방식에 대한 국민의 선호도가 놓아지고, 장례 비용 역시 저렴해짐에 따라 국민의 선호도가 높아지고, 건물에 대한 관습상의 법정지상권과 달리 분묘는 이전성과 대체성이 용이하게 이루어질 수 있고, 높은 교육수준과 다양한 종교관의 확립으로 풍수지리설이나 명당사상에 대한 개념이 약해지는 등 국민의 인식이 크게 변함에 따라 종래 관습상의 분묘기지권 인정의 전제인 “타인의 토지에 분묘 설치 후 일정 조건 하에 분묘 굴이를 거부할 수 있는 관습”은 더 이상 존재하지 않게 되었다고 할 것이다. 따라서 관습상의 분묘기지권을 인정해 온 종래의 판례는 폐기되는 것이 타당하다고 하겠다.

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