형법상 작위와 부작위의 구별 기준

초록

형법 제18조는 부작위범이 성립하려면 행위자에게 “위험의 발생을 방지할 의무”가 있었거나 또는 행위자가 “위험발생의 원인”을 야기하였어야 한다고 규정한다. 본 조항은 그동안 부작위범의 요건인 작위의무가 발생하는 근거를 규정하는 조항으로 이해되어 왔다. 그러나 본고의 이해에 의하면, 본 조항은 그와 같은 차원을 넘어서서 작위와 부작위를 구별하는 기준을 정립하는 데에도 필요한 내용을 담고 있다. 즉, 제18조는 제17조와 결합하여 부작위범의 특수한 인과관계를 규정하고 있는데, 그 내용을 이해하는 것이 작위・부작위의 구별에 있어서 필수적인 전제가 되는 것이다. 형법 제17조는 인과관계가 성립하기 위해 행위가 “죄의 요소되는 위험발생에 연결”될 것을 요구하고 있다. 이는 작위뿐 아니라 부작위에 대해서도 적용되는 요건이기 때문에 부작위가 어떠한 조건 하에서 “위험발생에 연결”될 것인가를 밝히는 것이 문제를 해결하는 관건이 된다. 작위는 기존에 없던 위험을 창출하는 것이기 때문에 이는 그 자체만으로 곧바로 “위험발생에 연결”된다. 하지만 부작위는 기존에 있는 위험을 제거하지 않는 것이기 때문에 이것이 “위험발생에 연결”된다고 말하기 위해서는 제18조가 규정하는 대로 행위자에게 작위의무가 부여되고 또 행위자가 이를 해태할 필요가 있다. 이와 같이 본다면, 작위・부작위를 구별하는 기준은 양자 중 어느 것이 제17조의 요건을 충족하여 인과관계의 기점이 되는가라고 하는 판단에 있음을 알 수 있다.

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