대명률 소송(訴訟)편의 이해와 조선의 법제

초록

《대명률》 <형률>(刑律)에는 권22로 ‘소송’(訴訟)이라는 편목이 있다. 그런데 내용상 이는 소송의 과정을 정해 놓는 것이 아니라 그와 관련된 범죄의 유형과 형량을 규정하려고 편성된 것이다. 따라서 민형사소송에 대해서는 부수적으로 좀 파악될 수 있을 뿐이다. 이렇게 민형사절차에 관련된 형사법적 규정이라는 특징 말고도 이 [소송]장은 다른 장들에 견주어 색다른 면모들을 갖고 있다. 『대명률직해』의 저본은 현전하는 《대명률》의 판본보다 이른 시기의 것인데, 이 편에서의 조문 순서는 양자가 서로 다른 배치를 보이고 있다. 또 [소송]편 안에 배정된 조문들 사이의 상호연관성도 여타 편목들에서 그 안의 조문들이 서로 보이는 관련보다 많이 떨어지는 면이 있다. 일반적으로 같은 편목에 배정된 조문들은 기초적인 구성요건을 어느 정도 서로 공유하면서 그에 파생되는 여러 유형들을 저마다 규율하는 구조를 갖는다. 그러나 [소송]편에서는 단순히 한 사안에 관계된다는 기준으로만 조문들을 한데 모은 탓에, 그들 사이에는 행위 유형상 공통되는 부분이 상대적으로 적어진다. 게다가 무관하다고 할 조문까지 끼여 있기도 하다. 다소 난해한 구성을 보이는 장에 대한 이해를 높이게 되면, 《대명률》의 다른 부분에 대한 파악을 수월케 할 수 있다. 그리고 또한 이와 관련한 조선의 법제를 살피면 그 상호 관계까지 파악하게 해 준다. 여기서는 [소송]편에 대한 전반적인 이해와 함께 거기에 있는 ‘월소’조에 관한 조선 법령들을 분석하여 접근하였다. 《경국대전》은 형조의 업무인 형사사법에 적용할 형사 실체법으로서 《대명률》을 지정하여 부속 법령으로 체계화하였다고 이해할 만하다. 이로써 《대명률》도 조선의 법이 된 것으로 보아야 하며, 더구나 조선이 채택 적용한 《대명률》은 이후 명나라에서의 명률 개정, 변천에도 의연했다. [소송]편 월소조의 규정을 개정하여 시행되고 있는 수교의 내용을 들면서 “월소율”이라 하는 것을 보면, 이미 《대명률》은 국전의 체계에 녹아 편입된 것으로 이해하는 것이 좋을 것 같다. 《대명률》이 일반 형률로 적용된 것은 사실이지만 이제 《경국대전》 등과 대등하게 다른 한쪽에 자리 잡는다고 오해될 여지가 없애는 쪽으로 나아갈 필요가 있다고 본다. 무엇보다도 녹전과 수교에서도 《대명률》의 내용을 개정, 보완하면서 그보다 우선 적용되는 모습을 월소조와 관련하여 확인되는 것이다. 이를 여기서는 특별법 우선의 원칙에 따른 것으로 일단 이해하였다. 《대명률》 [소송편]은 명률의 체계에서도 남달리 특별한 성격을 갖고 있어 그 탐구를 통해 조선의 부속법령인 《대명률》에 대한 이해를 높이면서 조선의 법제의 성격을 규명하는 데에도 도움을 준다.

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