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초록
형사소송법 제310조의2는 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하고 있다. 이는 공개법정의 법관의 면전에서 진술되지 아니하고, 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력을 배척함으로써 피고인의 반대신문기회를 보장하고, 직접심리주의에서 공판중심주의를 철저히 함으로써, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이다. 그러나 직접주의와 전문법칙을 모든 경우에 예외없이 너무 철저하게 관철한다면, 도리어 법관의 면전에서 진술할 수 없는 자의 진술을 기다리다가 공연히 재판의 지연을 초래하여 신속한 재판을 저해하고, 증명력 있는 증거들을 이용하지 못하여 실체적 진실발견을 저해하여 재판의 최대과제인 공정한 재판과 사법정의 실현에 지장을 초래할 수 있다. 이런 점에서 전문증거도 일정한 제한 하에 증거능력을 예외적으로 부여할 필요가 있고, 이러한 취지에서 형사소송법 개정된 제314조는 존재의 이유가 있다고 본다. 제314조의 입법취지 그리고 적용범위를 검토하여 올바른 해석방법과 기준을 검토하는 것이 필요하다고 본다. 형소법 제314조를 검토한 결과 판례가 제314조의 기본적 취지에 부합할 수 있도록 판례가 이를 해석·적용하고 있음을 알 수 있다. 다만, 수사 실무에서 실체적 진실발견을 위한 형사소송법 제314조의 적용확대는 어느 정도 사법부의 통제를 받고 있는 것도 현실이다. 위 조문의 적용범위를 둘러싼 갈등관계는‘그 밖에 이에 준하는 사유’의 개정과정에서 극명하게 드러났던 것임은 이미 살펴본 바와 같다. 이러한 갈등관계의 해결방법은 세부적 기준을 마련하는 것 밖에는 없다고 할 것이다. 구체적인 세부 입법을 통해 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 등에 대해 개별적인 요건을 명시하는 것이 가장 근본적인 대책이라고 할 것이나, 입법과정에서의 어려움을 고려한다면 현실적으로 실현가능성이 높지 않을 것이다. 그렇다면 개정된 형사소송법 제314조에 대한 입법취지와 구체적 사안에 대한 이론과 판례의 태도를 분석하고 이를 기초로 형사소송법 제314조에 규정된 요건에 대해 세부적 기준을 마련하는 것이 필요할 것이다. 즉, 판례를 통한 사후적 통제보다는 구체적 기준 정립을 통해 직접주의를 해하지 않는 범위에서 실체적 진실 발견이 가능하도록 하는 것이 필요하다. 주의할 점은 단순한 형사법적 접근뿐만 아니라 전체 사건 중 형사소송법 제314조가 적용된 구체적 사건의 비중, 형사소송법 제314조가 적용된 증거의 유죄입증에의 기여도 등과 관련된 통계적 접근도 수반되어야 한다는 것이다.