형법 제21조 제1항과 제2항의 문의적 관계에 관한 연구 —방위행위 이론에 관한 논증적 분석을 덧붙이며

초록

형법상 정당방위의 근거조항은 제21조 제1항이다. 동 조항에 적힌 정당방위의 요건은 ‘법익을 방위하기 위하여 한 행위가 상당한 이유가 있는 경우’라야 한다는 것이다. 한편, 과잉방위의 근거조항은 제21조 제2항이다. 이 조항에 따라서 과잉방위의 요건은 ‘방위행위가 그 정도를 초과한 경우’가 된다. 여기서 제1항과 제2항에 적힌 ‘상당한 이유의 존재’라는 요건과 ‘방위행위의 정도 초과’라는 요건 사이에 어떠한 관계가 있느냐고 하는 점에 연구자들로부터 의문이 제기되었다. 즉, 제21조 제1항과 제2항의 상호 관계가 아직 규명되지 않았다고 하는 지적이었다. 제21조 제1항과 제2항이 각기 정당방위와 과잉방위를 규정한다면 그 요건인 ‘상당한 이유’와 ‘정도의 초과’는 서로 대립하는 개념이라고 쉽게 생각할 수 있다. 다시 말해, 상당한 이유가 있는 방위행위는 그 정도를 초과하지 않은 것이고, 반대로 상당한 이유가 없는 방위행위는 그 정도를 초과한 것이 된다고 하는 해석인 것이다. 이것은 제1항과 제2항이 경계를 맞대고 있으면서 서로 반대되는 내용을 규정한다고 하는 상식선의 해석이고, 역사적 해석에 부합한다. 형법 제21조의 입법자료를 보면, 제1항의 ‘상당한 이유가 있는 때’와 제2항의 ‘그 정도를 초과한 때’가 체계상 서로 대비되는 위치에 서며 정반대의 뜻을 가진다는 점을 시사하는 대목이 있다. 이에 더하여 본 연구는 제1항과 제2항의 주요 문구가 서로 반대의 의미로 대비되며, 그 이외의 해석은 불가능하다는 점을 논리적으로 증명고자 시도하였다. 이 증명에는 논리학의 귀류법이 사용되었다. 증명의 과정과 결론은 다음과 같이 요약된다: 먼저 방위행위가 상당한 이유가 있고 없다는 한 가지 변인이 있다. 또 한 가지 변인은 방위행위가 그 정도를 초과했거나 초과하지 않았다는 것이다. 이들 변수를 교차시키면, 이론적으로 가능해 보이는 네 개의 2차원 영역이 나온다. 이 중에 방위행위가 상당한 이유가 있으면서 그 정도를 초과한 영역, 방위행위가 상당한 이유가 없으면서 그 정도를 초과하지 않은 영역은 둘 다 존재하지 않는다. 그러한 조건의 조합으로부터는 모순된 결론이 이끌어지기 때문이다. 한편, 방위행위가 상당한 이유가 있으면서 그 정도를 초과하지 않은 영역은 존재하며, 거기에서 도출되는 유일한 결론은 정당방위의 성립이다. 이것은 제21조 제1항의 법효과이다. 또, 방위행위가 상당한 이유가 없으면서 그 정도를 초과한 영역도 존재하며, 거기에서 도출되는 유일한 결론은 과잉방위의 성립이다. 이것은 제21조 제2항의 법효과이다. 이로써 제1항의 ‘상당한 이유’와 제2항의 ‘정도의 초과’는 서로 대립개념인 관계에 있다는 결론이 도출된다. 제21조에서 제1항의 긍정이 곧 제2항의 부정이고, 반대로 제1항의 부정이 곧바로 제2항의 긍정이다. 그렇다면 이제 다시 제21조 제1, 2항을 동시에 부정할 경우에는 그 법적 근거가 어디에 있는지를 제시할 필요가 생긴다. 피고인의 행위가 정당방위가 아니고 과잉방위도 아니라고 할 때에 그 양자 부정의 법적 근거가 될 수 있는 것은 ‘방위행위’가 아니라는 판단밖에 없다. 피고인에게 방위의사를 상쇄할 만큼의 강력한 공격의사가 있었다고 판단될 경우에 법원은 그의 반격이 정당방위도 과잉방위도 아니라고 판시한다. 이렇게 오직 공격할 의사에 기한 행위로서 방위행위가 아니게 되는 유형으로 본 연구는 상호쟁투와 가해행위, 두 가지 유형을 제시하였다.

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