피해자의 승낙을 오인한 사례의 형사법적 규율- 소위 ‘강간상황극 사건’의 법이론적 해결에 관련하여

초록

한 남성이 타인의 주거에 침입하여 거주자인 여성을 강간하였다. 반항을 억압할 정도의 폭행을 행사하고 옷을 벗기고 간음하였다. 이 강간의 행위자가 자신이 하고 있는 행동에 대한 인식을 온전히 갖고 있었음은 분명하다. 강간죄의 구성요건적 행위인 폭행을 인식하고, 그로 인한 구성요건적 결과인 간음도 모두 인식하였다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하는 것이 고의를 구성하는 핵심요소가 됨을 규정한다. 얼핏 보아, 이 강간의 행위자에게는 강간의 고의가 인정될 것만도 같다. 그러나 이 사건을 다룬 법원의 판단은 엇갈렸다. 제1심법원은 피고인에게 강간의 고의가 없었다고 보아 무죄를 선고하고, 제2심법원은 강간의 고의가 있다는 이유로 유죄를 선고하였다. 이처럼 판단이 달라진 까닭은 강간상황극이라고 하는 합의에 대하여 피고인이 진실로 오인을 하고 있었냐는 점에 대해 두 법원의 견해가 대립했기 때문이다. 강간의 행위자와 피해자 사이에 강간상황극이라는 합의는 없었다. 그러나 그 합의가 존재한다고 오인하였다면 강간의 고의가 없고, 강간상황극의 합의가 없음을 미필적으로라도 인식하였다면 강간의 고의가 있다는 것이 지금 법원이 내리는 결론이다. 이 결론 자체의 타당함은 긍인하면서 그에 이르는 논거를 다른 법이론적 관점에서 제시하고자 하는 것이 이 원고의 주안점이다. 강간상황극의 합의라는 것이 현실로 존재한다면 그 법적 성질은 피해자의 승낙이 되어야 한다. 그렇다면 강간상황극이었다고 오인한 것은 형법 제24조가 규정한 피해자의 승낙에 관한 착오가 된다. 이것은 오상방위와 같은 류의 착오이다. 위법성조각사유의 요건사실에 착오가 있은 경우 제한책임설은 무죄도 아니고 고의범 유죄도 아닌, 과실범 유죄라는 절충적 결론을 채택한다. 본고는 이 결론을 따르면서 그 이론적 구성을 기존과 다르게 시도하였다. 형법 제13조의 문언을 충실히 해석하면서, 가급적 범죄체계를 간략하게 만드는 데에 초점을 맞추었다. 제13조 속의 ‘죄의 성립요소인 사실’이라고 하는 문언에 관하여 입법자가 특히 의도한 바가 있었음이 근래의 연혁적 연구를 통해 밝혀졌다. 같은 결론에 다다른다면 그 입법의도를 존중하는 쪽으로 이론을 구성해도 무방하다고 생각한다. 강간상황극에 관한 착오는 피해자의 승낙의 오인이고, 그것은 책임 단계에서 고의를 조각한다.

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